Ric. n. 260/1996 Sent. n. 2644/03

R E P U B B L I C A  I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, costituito da:

Stefano Baccarini                   – Presidente

Angelo De Zotti                      Consigliere, relatore

Angelo Gabbricci                   – Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 260/1996, proposto dal Comune di Montebelluna, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Testa, ed selettivamente domiciliato presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 1054/1924;

contro

la Regione Veneto – Comitato Regionale di controllo, Sezione Provinciale di Treviso, in persona del Presidente della Giunta Regionale, pro tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia;

e nei confronti

del sig. Andolfato Franco, controinteressato, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’ordinanza datata 03/11/1995 del Comitato Regionale di Controllo, Sezione di Treviso, con la quale è stata annullata la deliberazione della Giunta Comunale di Montebelluna avente ad oggetto:”Funzioni di notifica atti-affidamento mediante contratto d’opera. Approvazione disciplinare e norme per l’aggiudicazione” e di ogni altro atto presupposto e connesso, tra cui la richiesta di alcuni consiglieri comunali e del Prefetto di Treviso, di sottoporre a controllo preventivo di legittimità la deliberazione comunale anzidetta.

Visto il ricorso, notificato il 31.12.1995 e depositato presso la segreteria il 25.1.1996, con i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno, depositato il 3.4.19964; con i relativi allegati

viste le memorie prodotte dalle parti;

visti gli atti tutti della causa;

uditi alla pubblica udienza del 3 ottobre 2002 (relatore il Consigliere De Zotti) l’avv. Sartori in sostituzione dell’avv. G. Testa per il Comune di Montebelluna e l’avv.to dello Stato Brunetti per il Ministero intimato;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Fatto

Nell’ambito della progressiva razionalizzazione di alcuni settori funzionali e delle relative strutture, l’Amministrazione comunale di Montebelluna individuava l’opportunità di riorganizzare il servizio di notificazione degli atti a mezzo del messo comunale ed il servizio CED.

Quanto alle funzioni di notificazione, per lo svolgimento delle quali la pianta organica del 1992 prevedeva tre dipendenti (un messo capo di 5°qf. e due messi di 4°qf.), con una prima deliberazione del 03/05/94 n, 304, in accoglimento della richiesta del dipendente sig. V, Gatto, un posto di esecutore amministrativo (4°qf.) – profilo professionale esecutore amministrativo – profilo di messo a tempo pieno veniva trasformato in un posto di esecutore amministrativo (4°qf.) a tempo parziale e contestualmente il dipendente veniva assegnato al servizio CED.

Con la delibera n. 759 del 26/09/95 la Giunta Municipale di Montebelluna, nell’ambito della progressiva razionalizzazione di alcuni settori funzionali e delle relative strutture, decideva di sperimentare l’affidamento a terzi del servizio di notificazione, mediante un contratto d’opera, allo scopo di impiegare i due dipendenti in organico (messo capo e messo) in altri settori di attività particolarmente deficitari di personale e, nel contempo, di ottenere un sensibile risparmio di spesa per effetto della riorganizzazione del servizio; tale operazione era, però, condizionata, in primo luogo all’esito della gara per l’affidamento del contratto d’opera tale da assicurare un sensibile risparmio di spesa ed in secondo luogo, all’adozione di successivi provvedimenti organizzativi in ordine al personale ed al reperimento delle fonti di finanziamento.

La menzionata deliberazione si configurava, quindi, secondo l’amministrazione, come atto finalizzato ad accertare la fattibilità della divisata riorganizzazione del servizio di notificazione.

In data 11/10/95 alcuni consiglieri comunali chiedevano di sottoporre la deliberazione al controllo per alcune presunte illegittimità.

Analoga richiesta veniva formulata dal Prefetto di Treviso che formulava alcune osservazioni in merito alla legittimità del provvedimento.

La delibera veniva quindi inoltrata all’organo regionale di controllo che con ordinanza del 3 novembre 1995 la annullava.

Ritenendo illegittimo tale provvedimento, l’amministrazione comunale lo impugna e ne chiede l’annullamento, con vittoria di spese per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 45  della legge n. 142/1990 e dell’art. 15 della legge n. 203/1991.

Si sostiene che sono state violate le norme che assoggettano al controllo le delibere degli enti locali post legge 142/1990 e precisamente quelle che prevedono che il controllo possa essere richiesto per violazione di legge e non per motivi di merito e che la richiesta deve essere motivata; che le ragioni dell’annullamento non sono, infatti, di legittimità ma di merito; che il potere prefettizio di richiedere il controllo è limitato alla repressione dei fenomeni di infiltrazione mafiosa e non per la generale verifica di legittimità.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 45 e 46 L. 142/1990 e art. 28 l.r. n. 19/1991; eccesso potere sotto svariati profili.

Si sostiene che sono state violate le norme che impongono la motivazione delle ordinanze di controllo; che l’ordinanza è illegittima in quanto censura il merito e che i motivi di annullamento sono erronei poiché lo scopo della delibera era semplicemente quella di verificare la fattibilità dell’operazione, che l’economicità dell’operazione non è stata dimostrata perché essa dipende dalle scelte future dell’amministrazione sull’impiego del personale liberato dai compiti affidati a privati; che non c’è alcun tentativo di eludere i vincoli della pianta organica.

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 64 L. 142/1990, dell’art. 28 del R.D. 12/1941, degli artt. 3 e 6 del R.D. 642/1907, dell’art. 60 del D.P.R. 600/1073 e dell’art. 201 del D.Lgs. 285/1992; eccesso di potere per difetto di motivazione , illogicità e falsità di presupposto.

Si sostiene che è falso che il messo notificatore debba essere legato al comune da rapporto di pubblico impiego e che non è possibile la notifica degli atti a mezzo di persona esterna all’amministrazione, che le norme abrogate escludono la nomina prefettizia ma non implicano che gli addetti all’ufficio notifiche debbano essere necessariamente dipendenti comunali, potendo essere soggetti esterni nominati dal Sindaco; che l’art. 28 del R.D. 12/1941 prevede solo che le funzioni di ufficiale giudiziario siano svolte dal messo o da altre persone che presentino le necessarie condizioni di idoneità; che le funzioni di messo di conciliazione possono essere svolte in regime di pubblico impiego o di lavoro autonomo.

A difesa del provvedimento impugnato si è costituita in giudizio, per il Ministero dell’Interno, l’Avvocatura dello Stato, che ha contrastato i motivi di ricorso chiedendone la reiezione con vittoria di spese.

Alla pubblica udienza del 3 ottobre 2002, previa audizione dei patroni delle parti il ricorso è stato introitato per la decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.

Con il primo motivo l’amministrazione comunale di Montebelluna deduce la violazione delle norme della legge n. 142/1990 che disciplinano il controllo delle delibere degli enti locali e in particolare dell’art. 45 che stabilisce che l’assoggettamento a controllo è dovuto quando un terzo dei consiglieri provinciali o un terzo dei consiglieri nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti ovvero un quinto dei consiglieri nei comuni con popolazione sino a 15.000 abitanti ne facciano richiesta scritta e motivata con l’indicazione delle norme violate entro dieci giorni dall’affissione all’albo pretorio; deduce inoltre che anche la richiesta, di analogo contenuto, formulata dal Prefetto di Treviso non aveva fondamento giuridico poiché il potere prefettizio di richiedere il controllo è espressamente circoscritto dall’art. 15 della legge n. 203/1991 alla repressione dei fenomeni di infiltrazione mafiosa e non costituisce manifestazione di una potere generale di verifica della legittimità degli atti delle amministrazioni locali.

Le censure sono inammissibili e comunque infondate.

Sotto il primo profilo va infatti rilevato che la delibera comunale annullata non è stata acquisita autonomamente dal Co.Re.Co., che non ha siffatti poteri, ma è stata trasmessa all’organo di controllo ad iniziativa dell’amministrazione stessa, sia pure a seguito delle richieste formulate in tal senso dai consiglieri comunali e dal prefetto; richieste che l’amministrazione ha positivamente valutato e in ordine alle quali  non ha formulato alcun rilievo (cfr. la nota n. 20253 del 16 ottobre 1993 del Sindaco di Montebelluna).

Non è possibile dunque come essa possa dolersi dell’assenza dei presupposti per l’esercizio della funzione di controllo, quando l’esame di legittimità è avvenuto, come rilevato, su sua esplicita richiesta e per motivi che essa sola ha verificato.

Peraltro, anche volendo prescindere da questo profilo pregiudiziale appare evidente che le richieste di sottoposizione dell’atto al controllo del Co.Re.Co. erano pienamente legittime: lo era sia quella dei consiglieri comunali, che hanno denunciato, in forma scritta e motivata, la sussistenza di vizi di legittimità, sia quella autonoma del Prefetto, poiché l’art. 15 della legge n. 203/91 non circoscrive il potere prefettizio, come si sostiene nel ricorso, alla sola repressione del fenomeno mafioso ma lo riconduce alla più ampia funzione di controllo sul buon andamento dell’attività amministrativa.

Ne consegue che l’atto doveva essere assoggettato al controllo, come in effetti è avvenuto.

Infondato è anche il secondo motivo, con cui l’amministrazione sostiene che sono state violate le norme che impongono la motivazione delle ordinanze di controllo e che l’ordinanza impugnata è illegittima poiché  censura il merito e non la legittimità del provvedimento.

In realtà è sufficiente la lettura della motivazione dell’ordinanza impugnata per rilevare che, ad eccezione del rilievo sulla contestata economicità dell’operazione, che probabilmente attinge in qualche misura il merito, la sostanza dei rilievi è di legittimità, ed in particolare verte sulla violazione della legge 142/1990 e sui vizi di eccesso di potere specificamente riscontrati.

Si tratta quindi di un provvedimento che non esorbita dalla funzione di controllo di legittimità, attribuita al Co.Re.Co..

Residua, da ultimo, il terzo motivo, che è l’unico realmente sostanziale e che verte sulla contestata possibilità, per l’amministrazione comunale, di procedere ad una riorganizzazione funzionale degli uffici nel cui ambito si prevede l’affidamento a privati del servizio di notificazione, mediante un contratto d’opera, allo scopo di impiegare i due dipendenti in organico (messo capo e messo) in altri settori di attività particolarmente deficitari di personale ottenendo un sensibile risparmio di spesa, per un periodo limitato ed a titolo sperimentale.

Tale operazione, come rilevato nel provvedimento tutorio, non appare possibile.

Come si riconosce anche nel parere assai articolato reso all’amministrazione dal suo stesso difensore, non appare infatti possibile che la funzione di notifica degli atti, affidata ai messi comunali possa, in assenza di norma apposita che lo consenta,  essere appaltata o assegnata in concessione a privati, poiché essa è espressione di un potere (certificativo e fidefaciente sino a querela di falso) che inerisce ad una funzione pubblica non delegabile a soggetti privati, il cui esercizio spetta ai dipendenti dell’amministrazione appositamente investiti di tale compito.

E ciò vale, a giudizio del Collegio, anche se l’art. 273 del T.U. 383/1934 è stato abrogato dall’art. 64 della legge n. 142/90, e non è più previsto, per i messi notificatori, il conferimento del relativo incarico con provvedimento prefettizio, in quanto la modifica rientra nel nuovo assetto delle autonomi locali ma non fa venir meno le caratteristiche della funzione, che rimane riservata al titolare del potere cui la norma la assegna e non diviene attività liberamente conferibile a soggetti estranei all’amministrazione comunale.

Né rileva, a giudizio del Collegio, la prospettata assimilazione delle funzioni notificatorie svolte dal messo comunale con quelle del messo di conciliazione, ai fini di un’applicazione estensiva ovvero analogica dell’art.28 R.D. 12/1941.

E’ vero, infatti che la funzione di messo di conciliazione può essere conferita anche a soggetti estranei all’amministrazione comunale, ma ciò inerisce al fatto che  la legge lo prevede espressamente senza che tuttavia muti la natura di munus publicum insita nella funzione stessa, che infatti ove non conferita a dipendenti comunali non si esplica in base a contratto ma con atto di nomina subordinato ad accertamento di idoneità ed alla previa autorizzazione, in ogni tempo revocabile o soggetta a sospensione, del Presidente del Tribunale.

Ciò conferma che non è significativo, ai fini che qui interessano, che  il messo conciliatore svolga i suoi compiti in regime di autonomia piuttosto che in regime di subordinazione, perché ciò dipende dal tipo di rapporto lavorativo che in concreto viene instaurato tra l’amministrazione comunale e l’incaricato delle funzioni (cfr. C.d.S. sez. 5^ 26 marzo 2001 n. 1723; C.d.S. sez. 5^ 20 settembre 2000 n. 4860; T.A.R. Puglia sez. 2^ Bari 1 ottobre 2002 n. 4171) ma piuttosto il fatto la circostanza che il messo di conciliazione ed il messo notificatore comunale rappresentano posizioni funzionali e organiche diverse (cfr. C.d.S. sez. 5^ 20 settembre 2000 n. 4860; C.d.S. sez. 5^ 7 dicembre 1995 n. 1665) che comunque in nessun caso possono essere attribuite a privati con contratto d’opera, ma con strumenti peculiari che sono: l’attribuzione della qualifica e della funzione specifica prevista dalla legge e dai contratti di lavoro per i dipendenti comunali e l’atto di nomina e di attribuzione delle funzioni per i soggetti estranei all’amministrazione.

Ne consegue, che l’applicazione analogica delle norme riferite ai messi conciliatori non consente, come pretende l’amministrazione, la riorganizzazione del servizio dei messi notificatori nella forma progettata con la delibera annullata e cioè con la riduzione o con l’eliminazione delle posizioni di lavoro svolte dai dipendenti in favore del conferimento delle stesse a privati con contratto di collaborazione professionale.

Conclusione, questa, che ovviamente assorbe anche quella del risparmio economico correlato all’operazione, in quanto se le funzioni non sono conferibili a contratto il loro costo non si sottrae ma si aggiunge a quello del personale che si presume surrettiziamente di poter utilizzare in compiti diversi.

Il ricorso va quindi respinto.

Le spese e le competenze di causa possono essere nondimeno compensate tra le parti costituite, per ragioni di equità.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, respinge il ricorso in epigrafe.

Spese e competenze di causa compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, addì 3 ottobre 2002.

Il Presidente                                                    L’Estensore

Il Segretario

SENTENZA DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il……………..…n.………

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

Il Direttore della Prima Sezione